作者写黄色网文被判刑 量刑引争议 法律标准待厘清

摘要： 河南南阳网络文学作家李鑫（笔名：“龙璇”）因作品涉黄，犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，二审刑期由10年改判为4年。该案在一审判决后因量刑问题引发社会讨论。二审...

河南南阳网络文学作家李鑫（笔名：“龙璇”）因作品涉黄，犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，二审刑期由10年改判为4年。该案在一审判决后因量刑问题引发社会讨论。二审后，李鑫的妻子表示，李鑫认罪认罚，不会申诉。

近年来，因网文涉黄作者获刑的案件还包括耽美作者“天一案”和“深海先生案”，这两起案件分别于2018年和2019年经历一审，目前均在二审阶段，结果未知。多名法学界人士认为，这些案件背后的共性问题——犯罪金额标准是否陈旧，淫秽物品认定标准、由谁认定，仍有厘清的必要。

2022年9月，业余从事网络文学创作的作家李鑫被安徽省淮北市办案机关从其河南南阳家中带走，以其创作小说的行为涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪刑事立案，羁押于看守所，同时期被带走的还有多名网文界知名作家。根据司法文书，李鑫是案涉三部作品《六朝清羽记》《六朝云龙吟》《六朝燕歌行》的第一作者。这些小说为历史穿越题材，讲述了两位男主角穿越到中国六个历史朝代，并参与历史大事件的经历，其中掺杂两性露骨描写。

案涉小说分别于2009年8月、2012年3月、2021年5月在中国台湾出版，实体书在台湾市场销售，电子版本在境外电子书网站上架销售。据出版信息，案涉作品分级为“限制级”，适应对象为“成人”。我国境内网友可通过登录案涉论坛网站，以充值金钱的方式阅读案涉小说。李鑫的犯罪金额为30万余元，系上述作品的稿费分成。

2023年11月，李鑫因犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，被安徽省淮北市相山区人民法院一审判处有期徒刑十年，并处罚金36万元。李鑫提出上诉，2025年3月，安徽省淮北市中级人民法院二审罪名不变，将刑期改判为4年，并处罚金31万元。量刑减轻的原因是李鑫在共同犯罪中从一审认定的“主犯”，在二审判决中被认定为“从犯”——“仅负责写作淫秽小说，起次要、辅助作用”。

对于上述结果，李鑫认罪认罚。

一审判决是依据我国刑法第三百六十三条的规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。三档量刑标准，李鑫属于哪一档？根据2004年9月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违法所得数额达到25万元即构成“情节特别严重”，李鑫30万余元的犯罪金额已达到该标准。

北京大学法学院教授陈永生认为，如果是以违法所得的金额来定罪量刑，法官应该考量20年间经济飞速发展带来的人们收入水平大幅增长和货币贬值等因素，25万元的购买力在2004年和2025年显然不同。其他以金额为量刑基本依据的罪名多对金额标准做出了调整，比如贪污贿赂、挪用公款等。

根据司法文书、证据材料和李鑫代理律师汤弘扬的说法，李鑫不服一审判决，辩称案涉小说在中国台湾出版，所以两性描写尺度较大。他坚持认为，《六朝》系列小说具有文学艺术性，不是“黄色小说”，更不属于“淫秽物品”。

我国刑法第三百六十七条将淫秽物品界定为：“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”但包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。实务中多地公安机关鉴定淫秽物品依据的是1988年出台的《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》。陈永生教授认为，淫秽物品的判断尺度和标准是随着时代文化语境变化而浮动的，将1988年出台的规定作为现今淫秽物品判断标准，脱离了时代发展的语境。

苏州大学法学院副教授庄绪龙表示，案涉作品被鉴定为淫秽物品或是色情出版物在定罪量刑上有显著差异。依据1998年12月起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，被鉴定为淫秽物品的出版物达到一定数量和金额有可能按淫秽物品类犯罪裁处，而被鉴定为色情出版物的，违法所得数额在二万元至三万元以上的，则以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪相比淫秽物品类犯罪的定罪量刑较轻。

司法实践中，淫秽物品鉴定工作普遍由公安机关和新闻出版部门完成。李鑫案的争议焦点在于案涉作品是否属于淫秽物品，关键在于论证《六朝》系列小说是否是具有艺术价值的文学作品。辩方曾对鉴定结果的专业性提出疑问，并提交由北京大学文学系教授等四名专业人士出具的“案涉作品具有文学及艺术价值”报告。二审法院认为，淫秽物品应属于刑事审查认定，公安机关出具的淫秽物品鉴定意见具有证据资格及证明力。

上海市第二中级人民法院法官在《人民司法》上发表的一起淫秽物品犯罪案件的裁判要旨提到：“当前涉淫秽物品犯罪审判中存在一种审判惯性，即淫秽物品性质的判断应采纳行政机关的行政认定。在审判中法官对于淫秽物品性质的判断，并不被上述行政认定所决定，而是应该将其作为判断淫秽物品性质的基础资料。对淫秽物品性质的司法认定，毫无疑问应当掌握在法官手中。”

北京大学法学院教授陈永生介绍，“司法实践中，绝大部分法院还是会完全采纳公安机关和新闻出版部门等行政机关作出的鉴定意见。”但他认为，法官应参考行政机关和行业专家双方意见，综合考虑后进行裁决。